Derechos de autor y derechos del fotógrafo en Argentina.

Vamos a tratar esencialmente dos temas:

1. Los derechos como fotógrafos
2. Los derechos de autor

1. Los derechos como fotógrafos

Sobre el primer punto, el problema con el que nos enfrentamos como fotógrafos es que, además de existir una extremadamente grande laguna jurídica al respecto, es que los teóricos representantes del sistema jurídico carecen del menor conocimiento legal para aplicarlo”¹”. Entonces, el fotógrafo se encuentra con que, además de que en caso de enfrentarse a una demanda o a alguna acción legal depende     estrictamente del juicio del juez designado para el caso, si llegase a precisar de la ayuda de un policía en la calle, es muy probable que literalmente quedemos en manos de nadie.

Técnicamente, se pueden tomar fotografías en cualquier lugar público. Entiéndase por lugar público la vereda, la calle, un parque, etc. Técnicamente, también se puede tomar fotografías de quien queramos, léase niños, adultos, personas grandes de edad, celebridades, personajes públicos, políticos, etc. Legalmente, nadie puede decirnos que no. Los únicos lugares en los cuales una persona puede objetar ser fotografiada es en aquellos lugares donde se espera tener cierta privacidad”²”, en cuyo caso el hecho de tomar fotografías puede quedar a buen juicio del fotógrafo. No obstante, desde un punto de vista legal, tomar fotografías en esos lugares designados públicosno debería estar prohibido. Siempre es bueno recordar, aún con el derecho legal de parte del fotógrafo, que es mejor evitar conflictos y no dejar que ninguna discusión escale a violencia. Siempre, en un enfrentamiento, el fotógrafo lleva las de perder. El equipamiento no vale la pena una discusión. Uno no puede poner en juego la herramienta de hobby/trabajo, por una discusión sin sentido. En todo caso, uno puede cuestionar y solicitar credenciales -dado que muchas veces, son oficiales de seguridad privados, sin ninguna razón legítima para evitar que sean tomadas fotografías o requisar el film.

Los únicos lugares en los que definitivamente no se pueden tomar fotografías son aquellos donde la gente espera tener cierta privacidad, aquellos en los que está expresamente prohibido, o los que son pasibles de Seguridad Nacional, como por ejemplo una base militar.

2. Los derechos de autor

Este tema es bien complicado. En Argentina no existe demasiada legislación al respecto. La histórica -y algo vetusta, habiendo sido promulgada en 1933- ley 11.723, de registro de propiedad intelectual, se encuentra actualmente modificada por varias otras normas, y muchos de los artículos han sido modificados. Conviene dar una mirada en Infoleg para tener el texto actualizado y la interreferencia normativa al día. En 1999, Argentina firmó el Convenio de Berna, por el cual los derechos de autor de una fotografía se aplican por 25 años desde su primera publicación, pero más importante, replantea la condición de una obra como propia en función de ser protegida por el código y las leyes aplicables. El mayor obstáculo existe en que las obras que pueden ser protegidas debieron haber sido publicadas anteriormente.

El problema se suscita en los medios que no poseen registro de publicación. Por ejemplo, todo texto impreso, posee su ISBN (International Standard Book Number), algo que no existe en el mundo digital. Hace poco surgió una alternativa, la cual es el ESBN -Electronic Standard Book Number-, que siendo gratis provee a un sitio de un registro de su ‘impresión’. Mediante este sistema, cada sitio en internet -especialmente aquellos que publican contenido intelectual y artístico de diversa índole como Fotos de Calle, o cualquier sitio de autor-, pueden tener un registro de publicación y hacer valer legalmente la adopción de una licencia.

Estrictamente hablando, las imágenes de este sitio, poseen copyright personal -dado que este sitio posee ESBN y una Licencia Creative Commons, y un texto legal. De todas maneras, el texto de la ley 11.723, es bastante confuso. El sistema legislativo argentino permite que en realidad la decisión final quede en manos de un juez y su juicio subjetivo -lo cual es paradójico considerando que poseemos uno de los mejores códigos a nivel mundial”³”.

Continuando este punto, podemos ver la causa caratulada: ‘De Simone, Daniel Eduardo y Záchera, Victor Ernesto s/recurso de casación’, ‘Reproduccion de una obra fotografica sin autorizacion de su autor.’ con sentencia del año 2004 por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. En síntesis, el problema fue que un fotógrafo tomó imágenes del parque Tierra Santa, ubicado en el barrio de Palermo. Las fotografías fueron entregadas al administrador del parque para su evaluación y eventual uso comercial de las mismas en diversos medios de promoción del lugar. El administrador, sin mediar notifiación alguna con el fotógrafo, utilizó las imágenes sin permiso del fotógrafo, quien se enteró de esto pasando un día por la puerta del establecimiento y observando que los folletos entregados poseían sus fotografías. El fotógrafo, Domingo Pitrelli, inicia una querella contra el administrador del parque. Las causas pasan por un Tribunal de Primera Instancia que toma una resolución, decisión que se puede apelar ante una Cámara de Casación, y de ser elevada la causa pasa al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción.

El modelo de derecho continental, originado en Francia, establece un Tribunal de Casación como la instancia más alta, encargada no de volver a juzgar, sino de ratificar o enmendar la aplicación de la Ley sobre una causa determinada. En este caso que aquí citamos, el que se expide en última instancia y eleva la causa al JNPICI es el Tribunal de Casación. Las disposiciones establecidas marcan que el Tribunal de Casación tenga jurisprudencia sobre el caso.

Sintéticamente, la primer instancia sobreseyó a los acusados, argumentando que las obras presentadas carecían de los elementos necesarios para estar bajo el amparo de la Ley 11.723 y sus modificaciones -haciendo una intepretación un tanto prematura y obtusa de la Ley-. Presentada una apelación, la segunda vez se ratificó esta decisión. Presentada una tercera segunda apelación ante el Tribunal de Casación con jurisprudencia en la causa, finalmente, la causa fue elevada al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción.

Es muy interesante ver cómo se expide el juez Juan E. Fégoli, quien realiza una excelente interpretación del caso y de la Ley 11.723.

Primer parte: conocimiento de las resoluciones anteriores sobre el caso:

Afirmó en primer término que, para confirmar la resolución de primera instancia, el a quo expresó que la conducta atribuida a los imputados resultaba atípica por carecer de los elementos requeridos por el tipo objetivo ello así toda vez que las fotografías que habrían sido objeto material del delito no cumplieron con los recaudos exigidos por la norma legal que ampara a esta clase de obra; expresaron al respecto que la ley era clara en cuanto exigía la inscripción sobre la obra fotográfica de la fecha, el lugar de publicación y el nombre o la marca del autor o editor, siendo que dicho incumplimiento no daba lugar a la acción penal prevista en la ley para el caso de reproducción de dichas obras -art. 1° de la Ley 20.006 que sustituyó el texto original de la Ley 11.723- (fs. 4 vta.).-

También se sostuvo en el decisorio, prosiguió, que la ratio legis del requerimiento de tal formalidad podía encontrarse en la modalidad del empleo de fotografías en diarios, revistas, noticias, etc., lo que determinaba que en muchas ocasiones el usuario no tuviera conciencia de que se trataba de una obra protegida máxime si la protección se vinculaba con la apreciación subjetiva del contenido artístico y por ello no podía representarse que al reproducirla cometía un acto ilícito reprochado penalmente; expresaron en conclusión que de las fotos sacadas por Domingo Pitrelli y que habrían sido presentadas a las autoridades del complejo para su evaluación, no surgían los recaudos formales exigidos por la figura penal analizada, con lo cual, la conducta atribuida a los imputados no podía ser pasible de reproche penal alguno (fs. 4 vta.).-

[Nota: la Ley está errada. El doctor Juan Edgardo Fágoli más tarde corrigió esto, dado que la Ley es la 25.006]

En la segunda parte, el doctor Juan E. Fágoli señala la malinterpretación que hubo anteriormente de la Ley 11.723:

Reseñado lo precedente adujo no compartir las apreciaciones formuladas en el fallo atacado y alegó que a su entender se ha interpretado incorrectamente el art. 72 inc. a) de la Ley 11.723 de cuyo texto se desprende que las acciones típicas de edición, venta o reproducción pueden recaer sobre dos tipos de obras distintas: las inéditas o las publicadas; apreciar esta distinción tiene, a su criterio, particulares efectos pues resulta evidente que los derechos que la ley protege en relación con las obras inéditas son diferentes a los que ampara en relación con las obras publicadas, se trata por ende de tipos alternativos que por proteger diferentes aspectos de los derechos de propiedad intelectual poseen requisitos típicos diferentes (fs. 5 vta.).-

En el presente caso, puntualizó, nos encontramos frente a una obra inédita por lo que cabe analizar si lo dispuesto por el art. 34 de la Ley 11.723 resulta aplicable tanto a las obras inéditas como a las publicadas o sólo a estas últimas; de la lectura de su texto, insistió, surge claramente que el legislador en todo momento se refiere a obras ya publicadas y las razones enumeradas por el a quo pierden todo sentido si nos referimos a las inéditas y ello por la sencilla razón de que las obras inéditas no están “en el mercado” al alcance de cualquiera sino que permanecen en el ámbito privado del artista. Por otra parte cabe señalar que los alcances otorgados al art. 34 en la resolución atacada, vale decir, su aplicación a obras inéditas tornan irrazonable la regulación legal que requeriría un presupuesto -indicación de la fecha de publicación- que no ha tenido lugar (fs. 6vta.).-

Por otra parte, refirió, dar a conocer las fotografías a personas determinadas no es publicarlas en el sentido legal pues este concepto se relaciona íntimamente con el de publicidad que requiere que la obra se haga conocer de tal forma que llegue a noticia de todos (fs. 7).-

Para finalizar entendió que resulta perfectamente aplicable al caso de reproducción sin autorización de unas fotografías inéditas lo dispuesto por el art. 73 inc. a) de la Ley 11.723 aún cuando en los elementos que se utilizaron para realizar dicha reproducción no conste la fecha, el lugar de publicación, el nombre o la marca del autor o editor, requisitos éstos que establece la ley de propiedad intelectual para otorgar protección penal sólo a las obras fotográficas dadas previamente a publicidad (fs. 7).-

En la tercer parte, el doctor Fágoli se expide haciendo uso de su jurisprudencia sobre la naturaleza del caso:

Con relación al tema sometido a esta inspección casatoria tuve ocasión de pronunciarme en los autos: “Blaustein, David s/recurso de casación”, causa n° 3105, reg. n° 4118 del 23/5/01.-

En aquella ocasión y frente a un planteo similar -aunque relativo a la posibilidad de proteger penalmente una obra literaria que aún no se encontraba registrada- afirmé que el derecho de autor de una obra nacía cuando ésta se materializaba obviamente y para el caso de la fotografía mediante su revelado. Dicho en otros términos, ello acontece cuando se ha ejercido plenamente el derecho moral a la paternidad. Por consiguiente y en mi opinión el cumplimiento o no de los requisitos establecidos por el art. 34 de la Ley 11.723 -texto según Ley 25.006- no resultará decisivo a la hora de tutelar penalmente los derechos protegidos por esta ley; su observancia en tal caso constituirá una presunción juris tantum de propiedad que entrará en juego cuando el derecho a la paternidad de la obra sea impugnado o controvertido circunstancia ésta que no aconteció en la especie, conforme se desprende de las propias constancias de la causa (cfr. fs. 32/33 y 43 del principal).-

Por lo demás y tal como lo señala el recurrente el inciso a) del art. 72 de la Ley 11.723 contempla como hipótesis punible la edición, venta o reproducción por cualquier medio o instrumento de “obras inéditas” o sea de obras que no han observado los requisitos previstos en la ley por no encontrarse en situación de hacerlo dada su falta de publicación.-

Es que lo que la ley persigue mediante la incriminación jurídico penal, no es fundamentalmente la protección de los derechos pecuniarios del autor, sino su derecho moral sobre la obra y es obvio que este derecho existe más allá de la observancia de los requisitos. A diferencia de lo que ocurre con el derecho pecuniario, el ejercicio y la defensa del derecho moral, no pueden ni deben quedar sujetos al cumplimiento de tales formalidades.-

El concepto de propiedad intelectual, debo insistir, abarca algo más que el valor pecuniario y ello es precisamente el derecho a la paternidad o incolumidad de las obras del espíritu, tanto o más digno de protección que el primero (Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional in re: “Carchano” del 20/10/61 publicado en L.L. Tomo 109, pág. 633; “Mancera” del 28/7/67 publicado en L.L. Tomo 128, pág. 776 y “Waizer” del 30/3/71 publicado en L.L. Tomo 145, pág. 298, entre otros).-

En mi opinión resulta innegable que el autor de una obra -cualquiera sea su tipo- tiene derecho sobre ella a partir del momento mismo en que da comienzo a su creación, esto es a su nacimiento.-

En definitiva de ese derecho -potestad- que el autor tiene sobre su obra surge su legitimidad para ejercer la acción en sede penal, pues siguiendo a Ihering lo sustancial del derecho subjetivo reside en la utilidad que brinda al hombre; de ahí su conocida definición según la cual “los derechos son intereses jurídicamente protegidos, el derecho es la seguridad del goce”.-

Aclarado ello réstame afirmar que, si bien es cierto que el sentenciante tiene potestad soberana para ordenar, seleccionar y valorar los elementos de convicción que estime pertinentes para verificar los extremos requeridos por la figura típica de que se trate -en este caso la de reproducción de una obra fotográfica sin autorización de su autor- no lo es menos que esa libertad no puede ser arbitrariamente utilizada, como ocurriría en el caso de que omitiera incorporar pruebas pertinentes a la controversia y causalmente idóneas para modificar -de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica- la solución a que se arribó en el decisorio atacado.-

Teniendo ello presente estimo que, frente a la falta de producción de alguna diligencia probatoria -en el presente caso la declaración indagatoria de la Sra. Betty Ferro de Cavallieri solicitada reiteradamente por el Sr. Fiscal de Instrucción (cfr. fs. 85/172)- tendiente a verificar la posible consumación del delito previsto y reprimido por el art. 72, inc. “a” de la Ley 11.723, el sobreseimiento decretado en las presentes actuaciones resulta prematuro.-

Es que, tal como lo sostuve al pronunciarme in re: “Scaglia, Marcelo R y otros s/recurso de casación”, reg. n° 3152 del 22/3/00; “Vera, Hugo César s/ recurso de casación”, reg. n° 3183 del 7/4/00 y “Moltrasio, Ricardo s/recurso de casación”, reg. n° 3838 del 15/2/01;; “Salvatierra, Eduardo s/recurso de casación”, reg. n° 5224 del 16/10/02 y “Luna Alurralde, María s/recurso de casación”, reg. n° 5494 del 6/3/03 una decisión adoptada en esas condiciones no satisface adecuadamente el principio lógico de razón suficiente y tal situación provoca su inevitable nulidad por aplicación de la norma contenida en el art. 123 del C.P.P.N.-

En la cuarta y última parte, se eleva la causa al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción.

Por todo lo expuesto propicio hacer lugar al recurso de casación deducido por el fiscal a fs. 1/7 vta., sin costas, casar la resolución obrante a fs. 214/215 vta. del principal y remitir las actuaciones a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad a fin de que tome razón de lo aquí resuelto y envíe la presente causa al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción n° 49 -Sec. N° 169- para que prosiga con su sustanciación. Tal es mi voto.-

Los señores jueces Pedro R. David y Raúl Madueño dijeron:

Que adhieren al voto del distinguido colega que lidera este Acuerdo.-

Entonces, nuevamente, lo antedicho queda en pie, con ciertos límites. El problema se suscita en los casos en que el caso queda en manos de un juez que puede no tener una interpretación adecuada del caso ni de la Ley. En el caso puntual citado, el juicio y la jurisprudencia del doctor Fágoli es el sustento del caso, dado que en dos ocasiones anteriores se sobreseyó a los acusados. Aunque sea así, se supone que con una presentación adecuada del caso, debería existir un cierto margen de seguridad para actuar en caso de esta posibilidad de acontecimiento.

Espero haber dado cuenta, por lo menos una introducción, a la legislación argentina en cuando al derecho de tomar fotografías, y al derecho de autor sobre la imagen.

1. Como simple muestra de esto, podemos recordar la anécdota sucedida en un conocido programa de los sábados a la noche -para los residentes de Argentina claro- en el que una persona intenta guardar una bicicleta en un garage de automotores. Ante la negativa del personal del estacionamiento, y con una copia de la ley en las manos, se dirige a un agente de la Policía Federal Argentina, quien le responde, mirando la copia de la ley, que es política del lugar no guardar bicicletas. De ninguna manera posible, la política de un establecimiento supera la prevalescencia de una Ley Nacional, e incluso provincial -de hecho, ni siquiera puede contradecir una ordenanza municipal-. [? ]
2. Los espacios donde las personas esperan tener privacidad están cambiando, sobre todo en argentina. Para más información sobre esta aseveración, recomiendo leer la serie De la redefinición del espacio público/privado, parte I y parte II. (esta serie se encuentra en construcción, claramente) [? ]
3. Esto puede ser contradicho. Muchas de las leyes establecidas a fin de no dejar vacíos legales, simplemente hacen mención a la existencia de un facto determinado pero no determinan el camino legal práctico a seguir, dejando ésto a criterio del juez. Desde un punto de vista pragmático, personalmente no sé si puede ser esto llamado uno de los códigos más completos del mundo, algo que los legistas adoran decir de nuestro sistema normativo. [? ]